胡骋｜著作权法中的人像

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著作权法中的人像

作者：胡骋，浙江工商大学法学院（知识产权学院）讲师。来源：《法制与社会发展》2023年第1期（第165-第186页）。（责任编辑：苗炎、陈洪磊）

摘 要

在著作权法的司法实践中，法官需要建构一个“人像”，即运用人格化判断标准，来作出侵权认定。人像在著作权法中具有不可回避性，其在司法中的规范运用可以增强裁判的说服力，完善法官的论证说理，发挥沟通事实与价值的积极作用。然而，著作权法中的人像表达繁多，内涵相异。域外经验的影响、法院审理能力的制约及对美感判断必要性的分歧导致并加剧了人像标准适用时的不统一。重构著作权法中的人像标准，包括三个方面：第一，明确目标受众与所属领域专业群体两类具体的人像；第二，两类人像的构成要素体现在知识结构、感知能力、区分能力、注意力类型和对比方式五个方面；第三，法院应采用“双重人像标准”进行侵权判定，只有在适用目标受众型人像标准和所属领域专业群体型人像标准所得出的结论一致时，侵权才可能成立。重构后的人像标准，能弥合著作权法的价值追求与基本功能之间的裂痕，纠正认知偏误可能带来的裁判偏差，而且不会产生法律实施中的额外成本。
关键词：法律虚构；著作权；实质性相似；理性人；人格化形象

一、问题的提出

知识产权法中存在各式各样虚构的人像，其中，专利法中的“本领域普通技术人员”与商标法中的“相关公众”，由于已被规定于法律文本中，所以较为显见。这些人像左右着法官对权利对象适格性的判断，亦决定着对侵权行为是否成立的认定。虚构的人像同样存在于著作权法中，尽管其未被法律文本所明示，甚至未被具名于判决书中，但只要留意就会发现，法官对作品独创性及剽窃的认定均需借助人像的视角才能作出决断。虽然著作权法中的人像在司法裁判中的地位举足轻重，但其缺乏明确的概念界定及对应的适用规则。

法院在著作权纠纷案件的审理中对人像的择取与适用呈现混乱景象，具体体现为：第一，裁判文书中出现的人像各不相同，如消费者、一般观察者、该领域内一般技术人员、艺术创作者甚至合议庭成员等，司法实践中尚未形成如“本领域普通技术人员”与“相关公众”这样统一的规范表达。第二，法院对人像的概念界定存在缺失。在有些案件中，人像指向普通观察者，其能够进行隔离观察，并拥有将公有领域排除在外的能力；而在有些案件中，人像虽然也指向普通观察者，但其仅可凭借普通注意力对作品进行整体比较；在有些案件中，人像指向相同技术领域内的技术人员，仅在排除不受法律保护的有限表达的环节中短暂出现；在有些案件中，人像既拥有普通读者的立场，又能结合自身专业知识和经验进行判断，并拥有认定侵权成立与否的决定权。可见，对于著作权法中的人像应当具有怎样的规范构成要素及相应的规范功能这一问题，司法界认识模糊，立场不一，观点尚处于形成的初期。第三，司法因人像的择取与适用而造成裁判冲突不断，产生了大量同案不同判、类案不同判的情形。法院未能合理阐释其择取此人像而非彼人像作为裁判标准的理由，遑论对不同情形下的规则进行提炼与总结，司法共识寥寥无几。

令人遗憾的是，法律实践的混沌与矛盾，并未激起理论研究的几多涟漪。学术界既未梳理与总结裁判冲突的样态、成因与对策，也未探明著作权法中这些已然存在且无法被忽视的虚构人像的发展源流、内涵及规范价值。因此，本文通过识别与解析著作权法中的人像，搜集司法裁判中零散的个案智慧，提炼类案经验，希冀能够为化解裁判冲突提供解决方案。透过著作权法中的人像所构建的特别视角，研究者可以更清晰地探明著作权法的深层理论困境，可以对智力成果权的内在理论裂痕进行修复，回应当代社会对著作权法的制度需求。

二、著作权法中人像的理论溯源

著作权法中形形色色的人像，无论在个案中被冠以何种姓名，其本质与专利法中的“本领域普通技术人员”一样，均为法律所建构的人格化判断标准。虚构的人像并非为知识产权法所独有，罗马法中的善良家父、英国法中的“爱管闲事的局外人”以及美国法中无处不在的理性人等，都更早地诞生在法官笔下。这些人像虽然“在世界上任何地方均从未存在”，但在法律实践中获得生命，拥有见识，辅助认定某一规范要件的成立与否。

（一）著作权法中人像的认识论基础

法律修辞学将人像视为文学理论中的虚构的角色，以为法律实践者提供假想视角。究其根本，虚构是人类的自然本性，在理性无法到达之处，我们开启想象，创造性地认知世界。溯源至法律诞生之初，人们将抽象的社会公理注入寓言故事，为理性观念塑造形象。正如梅特兰所言：“正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见她。”因此，原始法与古代法中诸多重要的法律概念——土地、继承等——被解释为拥有诸神之形的实体存在。神灵形象以其高于人类自身的形象，维系着法律的尊严与声誉。到了近代，人的主体性确立，日趋世俗化的社会不再接纳司法中的超自然形象。此时，法律中的人格化判断标准不再依托神像和高于人自身的人像，如父权制下的善良家父，而表现为更具一般性的人格主体，这一主体是社会公理的承载者与伦理标准的践行者。

一般性人格主体的出现亦与法律的语言属性相关。法律是调整世俗生活的工具，具有生活语言的特性。在变动不居的生活中，人是把握语言的唯一标尺。语言学需要虚构特定语言社群中的典型成员，并将其命名为“敏锐的听说话者”，以标记生活语言的一般含义。同样，法律在语言的模糊之处也需要一个人像，将法律规范的一般含义明晰地传达出来。这就解释了为何人像总是出现在“合理”“必要”等模糊词汇的背后。正如斯卡利亚所言，法律受众所认可的含义才是法律文本的一般含义，道出一般含义是法律解释的根本前提。

著作权法意义上的作品，既由生活语言（符号形式）所孕育，又由生活语言（法律）所调整。作品所具有的待感知与待解释的属性，决定了著作权法也许是目前最难离开人格化判断标准的法律领域。一方面，作品以人的理解与阐释为存在基础。作者赋予作品生命，物质载体帮助作品为人所感知，然而，真正决定作品的流传、湮灭与复兴的因素是人类的认识。因此，《诗三百》虽遭遇秦火却得以保全，“以其讽诵，不独在竹帛故也”。另一方面，在著作权法的语境中，作品的生命存在于权利边界之内。法律赋予作者的权利范围并不止于字面，亦及于不可穷尽的表达变体。因此，著作权侵权认定的具体规则——无论是作为侵害行为的复制、剽窃等，还是作为主观过错的接触——均离不开对对象同一性的认定，即涉案表达与原作表达是否属于同一权利对象。

作品比对是极为复杂的认知与思维过程。职是之故，在先验的主客体二元结构下，势必有一个“我认为”介入对作品的规范性评价。更准确地说，此处的主体不是单子化的“我”，而是以群体化的意向性构造为共识基础、生活在共主体性空间中的单子共同体。单子共同体对作品的理解与阐释凝结在其所建构的意义蛛网中。在定分止争使命的支配下，著作权法的任务恰是探明共识。正因如此，试图将作品比对客观化为符号表达的努力总是陷入僵局，或者客观化标准本身已然暗含着特定主体的认知与判断。由此可见，著作权法中的主体视角不可回避。

（二）著作权法中人像的规范意义

人像所具有的紧扣作品的感知本质为著作权法中的侵权认定提供了思维支点，对作品实质性相似的判定得以从逻辑层面的抽象推演具象到探明一个人格主体的认知之上。这一转变增强了司法裁判的说服力，完善了法官的论证说理，搭建了事实与价值之间的对接桥梁。

首先，人像是公众正义观的传声筒。“司法的权威源自一个基本前提，即法官说出了民众——而非他自己个人——的心声。”在广场即法庭的古罗马，公众是参与庭审的重要角色。公众通过唏嘘叫嚷或满堂喝彩，将彼此一致的心声尤其是对未来的自己受到公正对待的预期，主动写入司法裁断。随着现代法庭从广场化转向剧场化，公众的表达空间从有声的庭审转入了无声的裁决。作为过渡，陪审团制度成为了公众正义观的一种可控却依旧真实的展现形式。然而，出于效率的考量，民事审判在更多时候选择不赋予公众以声量，转而以文本形态的人像为公众正义观寻找最终归宿。因此，在拥有陪审团制度的英美法系国家，人格化判断标准与陪审团的功能等置，英国法官称前者为“特殊的陪审团”。法律文本中的人像被冠以特定受众之名，连接着司法者与受众之间的共同想象：法官假想受众有何态度，受众于人像处获得角色代入感，假想的内容得以超越虚构性，与受众的心声交融，进而共同塑造真实世界中的法律态度。

其次，人像是法律论证的思维工具。法律论证的核心在于说服力，即言说者的观点被受众最大程度地接受与认可。在个案认定中，法官固然是作出作品比对结论的“实然”主体，然而，这并不意味着法官就是“应然”的判定主体。再博学的法官也无法通晓所有类型作品的比对之道，再公正的法官也无权任意评价作品的艺术美感。在没有人格化判断标准时，法官容易通过明示或暗示的方式将自己视为判断主体。面对未被详细阐释的司法直觉，法官能否摆脱主观上的偏见，使裁判获得实践与理论面向的客观性，不无疑问。此时，若加入人像的干预，则情况会有所不同。由于人像不被裁判文书的受众所熟知，也不如法官这般具有天然的权威性，所以，法官即便对“显然”深信不疑，碍于需要将“他者”的视角准确传达的目的，也需要在论证中对何为人像视角中的“显然”进行说明与解释。如此，法官所得出的结论偏离现实及公允的概率会因具象的人的干预与约束而大大降低。在个人经验的失灵之处，锚定特定人像的认知模型，以此为约束条件，法官可以落实裁判文书的说理细节与论证精度，进而增强裁判文书的说服力与权威性。

最后，人像是发展法律的中介。在法律适用过程中，事实、价值与规范不可能截然分离。著作权法中的人格化判断标准，作为侵权认定规范体系的重要补充，能够较好地沟通事实与证据，并且以其开放的结构包容著作权法的多元价值。

一方面，查明事实的过程必须要有规范作为参照，著作权法中的人像丰富了侵权事实查明中的证据类型及证明内容。作品的实质性相似是原告举证的重要部分，其看似简单，却内涵模糊，被认为是著作权法中最难以厘清的要件之一。传统上，原告以涉案作品间相同、相似的具体内容为证据，由法院查明事实，并进一步认定行为性质。在作品内容较少，表达的相似性较为直观时，上述简单的举证足以支撑法院完成对事实的认定。然而，如果案件涉及技巧复杂、表达丰富的作品类型，如长篇剧本类文字作品，则争讼双方需要对作品构思、故事主线、叙述方法、主题思想、角色人物关系、故事情节等具体方面的相似与否展开举证质证，致使司法审理难度陡增。人像的引入使法院对实质性相似的论证更为细化，各类人群对作品的理解成为可被证明的内容，证人证言、专家辅助人的意见、鉴定意见等证据形式的作用空间相应扩大。在案情复杂或作品类型特殊的案件中，证据所指向的事实，甚至会给法官提供认识案情的全新思路。依托事实查明机制，具象的人格化判断标准为实质性相似的判定打造了客观的标尺。

另一方面，人格化判断标准属于法律规范类型中的标准。标准相较于规则，具有更高的开放度和灵活性，因而赋予了裁判者更大的自由裁量空间。著作权法调整的领域——人类的情感表达、艺术手法——总存在层出不穷的变化。在法律需要因现实所需而作出改变时，人格化判断标准发挥着法律价值纽带的功用。裁判者将个案的具体事实代入该标准之中进行考量，价值判断借助人像这一语言载体，渗入侵权认定的过程。由案件特定事实而定的标准契合了知识产权权利对象的待解释属性，满足了知识产权法的客观需求，让司法正义通过人格化判断标准的个案适用得以更好的实现。著作权法中的人像具有一般化与具体化的双向功能，这使人像成为了应然价值与实然事实之间的接驳点。

三、著作权法中人像的司法适用

（一）著作权法中人像的司法适用之冲突样态

1.同一概念的表达繁多

在司法实践中，名称众多的著作权法中的人像主要表现为两种类型：第一类在司法裁判中应用最为广泛，以读者、消费者、观察者与大众为代表，其是作品的目标受众，具有欣赏作品的能力；第二类在司法裁判中也时常出现，包括以艺术创作者与设计人员为代表的作品创造群体以及以专家为代表的专业群体，其拥有解析作品的能力。除此之外，裁判中还曾出现以其他法律中的概念术语来指代以上两类人群的情况。例如，在美术作品著作权纠纷案件中，有法院采用“该领域内一般技术人员”的表达，这实际上是指与作品实际创作者具有同等水平的专业群体；又如，在影视作品著作权纠纷案件中，有法院采用“相关公众”的表达，这实际上是指作品的目标受众。只因著作权法中没有统一的概念表述，故法院借用了专利法与商标法中的表述，虽不规范，但也难以苛责。在由语言构成的法律概念的天国里，名与实紧密相扣，难解难分。著作权法中繁多的人像的概念表达也折射出法院对相关概念的界定欠缺清晰的认识。

2.同一概念的界定不同

在司法实践中，对于上述两类人像的概念如何界定，尤其是如何解释概念的构成要素及其相应的规范功能等问题，法院的立场游移，态度莫衷一是。

就“作品的目标受众”而言，在感知方式上，法院在绝大多数情况下将其视角限定为整体观察，即“对表达进行整体认定和综合判断，而不是将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对”，与之对应的是分析视角的观察。然而，在有些案件中，法院也会在分析对比各组成要素时，从作品的目标受众的视角来逐一判定两个作品是否存在实质性相似。在注意力和比对方式上，有法院提出，“以普通人的一般注意力标准进行隔离观察”才是作品的目标受众应当采取的视角，并强调运用并列对比法是错误的。在区分思想与表达方面，在有些案件中，法院认为，作品的目标受众作为一般观察者，拥有将公有领域排除在外的能力，“从一般观察者的角度判断，只要具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品最低限度的创造性要求”。然而，在有些案件中，作品的目标受众却被界定为无需拥有该种能力的人，其凭借普通注意力进行整体观察即可。

就“作品所属领域的专业群体”而言，法院对其感知方式与区分能力的界定，亦不甚明晰。在绝大多数案件中，法院在区分思想与表达的意义上择取“作品所属领域的专业群体”这一人像。法院认为，由于“相同技术领域内的技术人员”熟知工程设计图必然会采用的绘图的基本表达，或熟知计算机软件领域固定语法形成的有限表达，所以，其能够排除不受法律保护的思想和有限表达。然而，在有些案件中，法院又会让专业群体人像跳出上述分析视角，认为其不仅拥有专业的知识和分析能力，还能够站在普通读者的立场上进行整体的观察，掌控侵权认定的终局判断权。可见，对于目标受众能否拥有分析视角，专业群体能否拥有整体视角，目标受众运用整体视角是否需要提前排除公有领域等问题，各法院尚未达成一致意见。

3.同类案件的标准不同

在侵犯著作权案件的审理中，人像的择取具有决定法律论证整体走向的关键作用。面对目标受众型人像与专业群体型人像这两种选项，司法实践中可以演绎出三种适用的冲突情形：一是择一采用不同的人像；二是或择一或择二采用；三是在择二采用时采取不同的适用顺位。理论的推演得到了现实的充分印证。

在第一种冲突情形中，以美术作品的著作权纠纷案件为例，法院虽然在大多数情况下采用目标受众型人像标准，但也存在一些以专业群体型人像为裁判视角的情况，如“鼻烟壶美术作品案”。由于不同审级的法院采用不同的裁判视角，所以，法院对同一案件也存在侵权与否的相反判定。例如，在“猴寿案”中，以目标受众型人像为裁判视角的一审法院认为，在普通观察者看来，两幅作品整体相似，行为人构成侵权，而立足专业群体型人像视角的二审法院在进行更为局部且细节的分析后，认为两幅作品的差异部分体现了艺术家的独特创造，行为人不构成侵权。在第二种冲突情形中，以影视剧作品的著作权纠纷案件为例，法院在一部分案件中仅以单一的专业群体型人像为裁判视角。例如，在“《婆媳大事》影视剧作品案”中，法院采用了专业的情节比对思路，在逐一抽象、归纳并列明故事情节、内容发展、冲突安排、人物语言等部分的比对内容后，直接得出以上部分“构成实质性相似”的结论，而并未切换至目标受众的视角进行二次观察。在更多案件的审理中，法院会同时采用两类人像的视角以作出更为全面的判断，如“《宫锁连城》影视剧作品案”。在第三种冲突情形中，法院有时先采目标受众视角，如“薛华克摄影作品案”；有时先采专业群体视角，如“《卫子夫》影视剧案”。同案理应同判，只有采取统一的裁判标准，才能达致同判的理想结果。令人遗憾的是，法院未就著作权法中人像的择取说明理由，无论是择取数量、择取类型，还是适用顺位，均深藏于司法过程的隐秘角落。

（二）著作权法中人像的司法适用之冲突成因

在著作权法司法实践中，对计算机软件作品的著作权纠纷案件，法院的立场最为明确，一律适用专业群体型人像标准。而在其他类型作品的著作权纠纷案件中，法院更多地选择适用目标受众型人像标准，对专业群体型人像标准的适用则显得更为随机。这些现象直接导致了上文所述的司法适用冲突。究其成因，主要有以下三点。

1.域外司法经验的影响

对美国法中的实质性相似规则的移植与借鉴，能够解释我国法院为何在除了计算机软件作品之外的其他类型作品的著作权纠纷案件中，往往采取目标受众型人像标准作为侵权的判断标准。

我国法院广泛采用“实质性相似+接触”的审理思路来认定著作权侵权行为，然而，我们无法在法律法规及司法解释中寻得该规则的踪迹。有法官承认，法院直接援引了美国判例法中的表述，借助这项域外的司法裁判工具来判定《著作权法》第52条第5款中规定的“剽窃”行为。实质性相似的语词含义较为暧昧，极容易令人产生实质性相似等同于“足够像”的看法。例如，在“小茗美术作品案”的一审判决中，法院的判决思路便忽视了这种“像”必须存在于独创性的表达层面这一限定。回溯美国有关实质性相似判定的早期司法实践可以发现，其也存在着将相似等同于实质性相似的思路，美国法院甚至要求被控侵权作品与原作在思想与表达两个层面上均要构成相似。像与不像这一极为主观且直观的标准，埋下了目标受众型人像标准成为判定依据的伏笔。在后续的标志性案例“阿恩斯坦诉波特（Arnstein   v. Porter）案”中，美国联邦第二巡回上诉法院将实质性相似的规则细化，明确要求相似的部分需要构成版权法意义上的非法挪用。由于弗兰克法官选择让陪审团来检验被控侵权的音乐作品是否构成非法挪用，所以，此案也正式奠定了目标受众型人像标准在版权侵权认定中的核心地位。陪审团制度的自有惯性进一步固化了该案所确立的规则，目标受众型人像标准与实质性相似的判定被捆绑在一起。

实质性相似理论于1990年左右传入我国。有趣的是，彼时我国的司法实践尚以采用专业群体的分析视角为特色。经过十余年的学理渗透，实质性相似标准和与其捆绑的目标受众型人像标准，逐渐影响到全国越来越多的法院，并成为主流的裁判方法。在没有陪审团制度的我国，目标受众型人像作为实质性相似的判断主体，其虚拟性相较于陪审团更高，正因如此，这一标准在我国的司法适用约束少且任意性高。在司法实践的法律论证中，法院虽然有时明明采用的是专业群体的分析视角，但也要在最终判定时强调，实质性相似的结论是依据目标受众型人像的整体感知得出的。由此可见，侵权判定、实质性相似标准与目标受众型人像的整体视角之间存在坚固的逻辑链条。

虽然域外经验的借鉴能够解释为何目标受众型人像及其整体对比法成为了主要的判断标准，但无法解释，为何在有的案件中这一标准会缺席，专业群体型人像的分析视角会被引入，而在有些案件中却不会。

2.法院审理能力的制约

案件所涉作品类型与人像的择取紧密相关。具体而言，作品类型存在不同，提取与比对作品各抽象层次上的表达也有难易之分，法院在此方面的审理能力决定了个案中专业群体的分析视角与目标受众的整体视角的择取。

由于计算机软件作品被认为是科学技术领域的表达，具有较为复杂的技术属性，不能为普通受众所熟悉与理解，所以，美国联邦第二巡回上诉法院主动放弃了其所提出的由陪审团作为目标受众的规则，转而在涉及计算机软件作品的案件中鼓励专家证人作证。在我国，计算机软件作品的著作权纠纷案件的审理同样以专业群体型人像的视角为参照。当案件涉及美术、摄影、音乐等作品类型时，人们却往往坚持对作品审美完整性的追求，认为不宜对上述类型的作品进行抽象分离与要素比较。例如，审理“阿恩斯坦诉波特案”的弗兰克法官就指出，将作品拆解成碎片后再进行逻辑分析的方法并不适用于音乐作品，某些类型的决策会更加依靠整体直觉，音乐即是这样。国内学者同样认为，既然这些作品在传统上以整体的形式被欣赏与理解，那么，在审理时就不能将作品表达的各构成要素分别进行比对。部分地区的法院在涉及美术、文字、摄影作品的案件审理中更是形成了“不能将各个组成要素简单割裂开来，分别进行比对”的固定表达。

事实上，对作品的表达进行比对往往需要借助专业知识，没有任何一种作品是不复杂的，“法官需要电影理论、音乐理论、表演理论……的指引，才能做出恰当的比对判断”。我国法院对涉及不同作品类型的案件的审理水平参差不齐，法官尚未很好地掌握特定专业群体的分析视角。最显见的例证发生在音乐作品著作权纠纷案件的审理中。有法院承认，“音乐作品涉及较多专业知识……非专业人员对其进行甄别具有一定困难”。在早期的案件中，我国法院往往不会在判决中对作品进行详细的比对与论证，而是倚赖专家鉴定，进而直接得出结论。如果原被告都不同意提交司法鉴定，则法院会表现出极大的不适，“合议庭成员的感觉”等主观表述往往会见诸判决书。然而，有的法院也表明了努力学习的态度，在判决书中指出，“合议庭为了全面而科学地分析……采用了多种对比方式，同时认真听取了……意见……力求从专业人员及相关听众的角度综合判断”。该法院最终借助乐理知识，得到了“对比不同的音乐作品时，主要观察作品的旋律、结构、创造技法、主题、感情等诸方面因素”的分析思路。

同样，在早期的文字作品著作权纠纷案件的审理中，法院曾以“剧本与小说是否构成实质性相似，专业性较强，需要由专业的机构或人员进行鉴定”为由，判决原告败诉。在这之后，由于与故事剧情相关的文字作品与电影作品的著作权纠纷案件数量增多，作品的经济价值增长，且司法理论研究变多，所以，我国法院逐渐在实践中形成了一套详细的比对方法，覆盖故事梗概、人物塑造、情节设计、台词等各抽象层次。法官审理能力的提升直接促使法官对专业群体型人像标准运用频次的增多，对这一人像标准的阐述占据了判决说理的主要篇幅。

虽然法院的审理能力不足能够说明专业群体型人像标准在不同类型作品的著作权纠纷案件审理中的适用差异，但是难以解释的是，为何在文字作品的表达分离难度并不高，并且法院对此类案件的审理能力也日益增强的背景中，绝大多数法院仍会在借助专业群体型人像的分析方法之后，话锋一转，在判决书中写道，“判断标准最后还应以受众的感知、欣赏体验为原则”。这一裁判思路不但未摆脱目标受众型人像的整体视角，还使该人像标准成为了根本性和终局性的侵权判定依据。

3.美感判断必要性的分歧

若想回答上述问题，则需要回溯历史。著作权与工业产权的“美感—实用”二分框架被认为由《巴黎公约》所确立，美感长期被认为是作品受法律保护的前提及意义。是否再现了美感则是认定侵权的依据，而目标受众是美感作用的对象，也是体验美感的主体。作品类型的多元化制造了关于在不同作品类型中是否有必要对美感进行判断的分歧，与美感判断绑定的目标受众的法律地位也随之浮浮沉沉。

在著作权法演进的早期，面对工业品的冲击，法律排斥实用而维护纯粹美感，目标受众的地位是无可取代的。例如，英国1956年的版权法规定，若作者同意将自己享有版权的艺术品付诸工业应用，则其版权即应丧失，作者需转而寻求专利法的保护。面对何种行为才是付诸工业应用的问题，英国甚至于1974年专门组织委员会就各种不同的工业品设定标准。例如，若一幅受版权保护的图画被用作地毯的图样，且地毯生产数量超过五十件，那么，该种行为就属于付诸工业应用。将被付诸应用的工业品划归专利法调整，要求著作权法独守一片美感之净土的观点并非无源之水。向前追溯，第一部现代意义上的版权法《安妮法》只保护印刷于图书之上的作品，彼时，文学、美术（书本上的绘图）与音乐（乐谱）领域的表达，纯粹地被作为人们阅读欣赏的对象，拥有确凿可凭的美感。作品的目标受众作为美感的接收与评价的主体，其视角自然而然地成为法院在司法裁决中尤其是在关涉《著作权法》第3条所列的第1类至第6类作品的著作权纠纷案件的裁决中择取的关键视角。例如，北京地区的法院在2008年的“《潜伏》案”后，就在影视作品著作权纠纷案件的审理中，形成了采用“是否使得受众产生相似的欣赏体验”这一标准来认定实质性相似，且强调受众的欣赏体验才是最终标准的统一的裁判思路。

随着现代工商业发展的加快，美感与实用开始交织，著作权法对美感的坚守逐渐显现出无力感，专业群体的重要地位日渐显露。1979年修订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》将实用艺术品列为文学和艺术作品中的一类。在各国司法实践中，虽然实用艺术品依然以区别于实用功能的独立美感为通行证，但其美感的可分离性已经成为审判中的最大难题，这一问题需要借助专业群体的视角才能被解决。我国法院在“揽胜极光案”中，试图基于旧的审美判断来解决新问题。实用艺术作品作为美术作品的一种特殊类型，应富有美感并具有较高艺术高度。法院将艺术高度和美感的评价任务交给了相关受众，同时不得不引入“技术人员”的观察视角，以解决美感是否可以脱离于实用功能而独立存在的问题。在建筑作品著作权纠纷案件中，虽然大多数法官仍以相关受众的艺术美感体验为标准进行裁判，但也有法官意识到，“审美体验具有个体性，法官不是美学意义上的艺术家，对于作品是否能够使人产生审美体验无从给出客观判断”。概而言之，关于美感判断必要性的分歧初显，受众的欣赏体验在一部分案件中成为了专家判断的参考，不再那么关键。

随着工程设计图、产品设计图的经济价值凸显，价值触发产权化，科技类图形作品顺势进入著作权法的保护范围。作品功能性成分占比的增多，提高了理解作品的壁垒，美感与实用的区分在著作权法中不再泾渭分明。在掺杂了实用性甚至毫无美感的科技类作品面前，目标受众型人像的欣赏能力显得力不从心。此时，在双方当事人的助推下，法官逐步接受鉴定人、专家辅助人所提供的判断视角，也开始在专业群体缺席时，以专业群体型人像为视角自行分析与判断。有的法院则干脆认为，针对《著作权法》第3条所列举的第7项与第8项科技类作品的比对，无需进行棘手的美感判断，进而提出“模型作品无需给人美感，而雕塑作品需要”的论断，试图将需要美感判断的对象限缩于传统的文学艺术作品领域。虽然在一些科技类作品的著作权纠纷案件的审理中，法院进行美感判断的惯性依旧存在，目标受众型人像的美感体验依然关键，但这种美感换成了更不可捉摸的“科学之美”。

不过也有一些学者意识到，对作品美感进行判断是不必要的思维负担，并认为带有强烈主观性的美感不具备客观性，难以成为法律标准。司法对不同作品中美感判断必要性的分歧，既解释了专业群体型人像出现的必然性，又预测了目标受众型人像由盛转衰的趋势，凸显了目标受众型人像在文学艺术领域难以被割舍的法律地位。

四、著作权法中人像的规范性重构

域外司法经验的影响、法院审理能力的制约以及对美感判断必要性的分歧彼此交织，共同导致了法院在适用人格化判断标准时的不确定性，继而诱发了同类案件间的裁判冲突。对人像进行规范性重构，能够使其从当下的失语之境中解困而出。下文将从概念的规范表达出发，完善概念界定，统一择取标准，重新构筑人像的“名”与“实”。

（一）规范概念表达

法律语言的精确化是实现法律科学化的重要途径。人像的概念表达作为标准的意义中心，是法律实践与法学研究的起点，必须“精确、规范、统一”。

一方面，概念应具有现实涵摄力。司法实践中高频次出现的读者、观众等概念未经抽象，仅可适用于特定类型的作品，艺术创作者与文学创作者与之类似。消费者概念虽然可以适用于所有类型的作品，但在行为尺度上限制了人群的范围。例如，在某游戏作品著作权纠纷案中，法院曾表示，实质性相似的判断主体不仅有《西游记》题材游戏的玩家，还有游戏中间商和其他普通公众。概念应被提炼与加工，应具备欲指对象的普遍共性，继而提升法律系统的形式化程度。另一方面，概念应具备规范意义。逻辑学中的所谓概念是指反映对象本质属性的思维形式，而法律概念的本质属性即规范属性。欠缺规范意义的用语是冗余的，而体现规范意旨的用语不应缺失。司法实践中应用广泛的观察者概念强调以视觉为主的观察方式，并无其他规范属性。大众与公众概念指向过于宽泛，同样欠缺基本的规范属性。专家与鉴定意见人概念更为不妥：一则，将诉讼法中特定的人直接挪用到法律论证中，容易造成对概念的错误认识；二则，以证据取代法律证成而直接得出实质性相似的结论的做法，混淆了证据性事实与构成性事实，削弱了法律论证的逻辑性。

综合上述两个优化方向，“目标受众”这一概念表达能够涵盖读者、观众、消费者等概念所要传达的人像特征。其中，受众是传播学领域的专用术语，是指信息传播中的接收者，是读者、听众、观众的统称。著作权法中的作品是无体财产，其传播形态与规律也要符合信息传播学的基本逻辑。因此，“受众”相较于公众或是大众，涵盖了理解、欣赏作品所涉及的各种感官，抽象度高。“目标”一词能够合理地涵盖实际受众与潜在受众。概而言之，“目标受众”概念的选用契合了作品传播的社会科学理论，具有较高的表达规范性。

“所属领域专业群体”这一概念表达是技术人员、艺术创作者、专家等概念的最大公约数。同样规范智力成果的专利法中的“本领域技术人员”为著作权法提供了概念表达上的参照。由于在著作权法中，作品所属领域既可能是文学艺术，也可能是科学技术及其他，所以，“专业群体”较“技术人员”的表达更优，具备更优的现实涵摄力与规范意义。

（二）完善概念界定

法律概念反映规范对象的抽象特征，具有立法者的主观创拟性。著作权法中的作品概念以独创性与表达为构成要件，其虽然与生活中的作品概念差异显著，却丝毫不妨碍其规范功能的实现。同样，目标受众与所属领域专业群体并不旨在包罗人群的所有特征，而是需要依照法的规范意旨确立概念的构成要件。

法官透过人像的视角获取与作品相关的评价，因此，对于法律活动而言，满足规范功能的是人像的经验、逻辑等认知要素，而非认知要素之外的人像的其他特征。有学者提出，应当采取作者、受众、专家的共同视角来进行著作权法中的审美判断，本文对此并不认同。具体而言，不同人像的视角在融合之后，各自原有的认知要素彼此交织，无法单独发挥效用，这使得该“共同体”缺乏明确的认知要素，基于共同视角的标准欠缺可操作性。此外，创作者与其他专业人士的能力相当，同属领域内的专家，两者的区别仅在于是否亲历作品创作的过程。当代哲学的一个基本立场是，只要存在理解，就会出现不同，原作者并不会比解释者对作品拥有更优的理解。更为重要的是，法律相对于社会生活而言是第二性的。著作权法对第一性的创作过程的调整无能为力，亦无需过问，因为法律关注的是结果。创作者对创作过程的解释虽然能帮助裁判者加深对客观作品的理解，但不能决定规范性评价。概念设定的基础“在于基于某种目的性的考虑（规范意旨）”。在规范意义上，创作者与其他专业群体并称为所属领域的专业群体，二者都拥有理解与解析作品的能力。

目标受众与所属领域专业群体在知识结构上处于专业性的两极，二者的能力结构在司法中体现为四个维度：一是感知方式，即是采用更为感性的整体对比，还是采用更为理性的分析对比；二是区分能力，即是否拥有排除作品中属于思想表达二分法中思想的能力；三是注意力类型，即是适用普通注意力，相对不会注重细微之处，更为留意突出和主要部分，还是适用更高的注意力，能够借助创作规律识别出最为微小的异同痕迹；四是对比方式，即是采用隔离对比，还是采用并列对比。

在存在司法适用冲突的案例中，目标受众与所属领域专业群体的知识结构与能力结构均不固定，选项间随机排列组合的情况极为寻常。在现实生活中，目标受众可能具有专业知识、理性的分析对比能力和高注意力水平，而所属领域专业群体也可能拥有感性能力，不能区分思想与表达。然而，在法律规范语境中，多样性并无益处。不固定的概念内涵带来了概念的空洞化，造成了标准的随机性。法官若不揭示相关法律概念的内涵或者外延，则难以论证具体案件中司法裁判的合理性，进而个案智慧被稀释，司法裁判经验也就无从累积，这些均是法律的形式化追求所不能容忍的。

特定人像的知识与能力结构需要被揭示。就目标受众型人像而言，其知识结构是常识性的，其能力结构体现为，采用感性的整体对比法，不具有排除思想的能力，适用普通注意力，采用隔离对比方式。就所属领域专业群体型人像而言，其知识结构是专业性的，其能力结构的组合维度是，采用理性的分析对比法，具有排除思想的能力，适用更高的注意力，采用并列对比方式。认知要素的四个维度的固定组合具有合理性，既可以整合认知科学的理论资源，符合日常生活的经验，又能满足司法场域的法律论证需求，具备可操作性与说服力。

（三）统一择取标准：双重人像标准

虽然概念的规范表达与界定能够在一定程度上化解法律适用的不统一，但依然未能回答人像标准的择取应如何进行。著作权侵权案件的司法裁决不仅是个案的息讼止争，也是对法律背后价值理念的践行。正如科尔曼所言，实践不仅将人们奉行的理念变成了规则，而且每一次实践都构成了理念的具体内容。司法实践和价值理念具有双向性，当规范内部无法提供明确的择取依据时，我们不妨上升一个维度，从法律的规范意旨层面寻找线索，并当在法体系内部无从求解之时，以认知科学的证据为价值评价尺度，寻求择取适用的方向。

本文提出，著作权侵权案件的审理应当适用双重人像标准，仅当适用目标受众型人像标准与所属领域专业群体型人像标准得出的结论一致时，侵权才有可能成立。双重人像标准具有弥合著作权法的价值追求和现实功能之间的裂痕的正当性，具有纠正认知偏误可能带来的裁判偏差的必要性，并具有减少法律实施中额外成本的可行性。

1.正当性：弥合著作权法的价值追求和现实功能之间的裂痕

“法律的不幸之一是理念被禁锢于术语的皮囊之中，在长久时间里未经审视与检验，丧失了进一步讨论与分析的机会”，人像也面临这样的遭遇。未经审视的理念潜藏在固定的语词之下，标准适用引发的裁判冲突仅是冰山一角，其下藏匿着的是更为本质的理念问题。“解释的最高任务是深层次的考证”。唯有透析人像标准的适用初衷和原理，才能“以法律解释修复法律解释素材的破碎”。 

法律规范体系的设计受到价值原则的指导，在规范需要解释之时，价值原则为解释路径的选择提供依据。知识产权法的价值体系并不完美，在时代观念的形塑下，其表现为现实功能与价值追求彼此割裂的系统。保障权利对象之上的市场竞争利益是知识产权法作为财产法的现实功能。商人群体的利益诉求促使现代知识产权法的诞生，推动和延续着知识产权法的扩张。在历史的视野中，知识产权法是市场之子，是市场经济的核心规范部分。作品的市场竞争利益源自消费者，如果被诉作品构成了对在先作品的市场替代，那么，被侵权人的损害是不可避免的。因此，有学者表示，在判断市场替代性方面，消费者更加敏锐，也更有话语权，消费者视角旨在保护权利人因知识产权而生的市场利益不受侵害。

与此同时，在现代著作权法的诞生初期，虽然作品的私权化与商人群体利益攸关，但直到借助“权利主体应当是作者”的主张后，商人群体才最终获得了立法游说的胜利。其中，保护作者利益、激励创作、繁荣文化的话语修辞进一步隐藏了投资者和传播者对作品的利益诉求。借助历史发展的契机，在大陆法系，作品体现人格的哲学思想兴盛于十九世纪，形成了与英美法系截然不同的作品观。德国学者认为，“作品以作者特别的天赋为前提”，“人类普遍拥有的……平凡的思想，不受法律保护”。这种以作者为制度起点的机制被称为“浪漫作者”设定，独创性的要求以及著作权法不保护思想的基本原则，均由此而来。以作者为代表的创作者视角，具有排除公有领域和衡量作品对社会福利贡献大小的能力，能够服务于较高标准的权利对象适格性的判定，代表了著作权法追求知识创生的价值目标。

重视市场利益的法院更倾向适用目标受众型人像标准。不少法院认为，普通读者的选择决定作品的实际市场价值，如果普通读者认为被诉侵权作品构成对著作权人作品的市场替代，可能影响权利人财产利益的实现，则被诉侵权作品就构成侵权。法院往往以整体比对法为核心，在较高的抽象层次上剔除思想与不受保护的表达，且易于认可不受保护的元素的有机组合的可著作权性。同样，重视市场利益的学者会坚持目标受众型人像标准，质疑以作者为中心的法院的做法。例如，在“《九层妖塔》保护作品完整权案”中，法院认为，“相关公众的评价并非侵犯保护作品完整权的构成要件”。法院坚持保障创作者权利而忽视受众的观点招致批判。业界表示，该判决缔造了“史上最强保护作品完整权”的司法裁判，其不当打击了他人通过正当竞争所获得的市场利益。有学者表示，侵害保护作品完整权的判断标准应以“公众对原作品的误解与混淆为要件”。

重视鼓励创造的法院则更倾向适用所属领域专业群体型人像标准。法院将作者视为中心，通过分析比对的方法，对思想与不受保护的表达在各抽象层次上进行排除，且易于否认不受保护的元素的有机组合的可著作权性。同样，重视鼓励创造的学者会批评重视市场利益的法院对权利人的保护范围过宽。例如，在“长辫大帽少女美术作品案”中，二审法院依据整体比对方法，未区分思想与表达，从而认定服装商标吊牌上的长辫姑娘头像构成与原作的实质性相似。对此，有学者指出，该案“未能对图形布局、色彩、结构等加以比较……（未能）遵循从外在形式到内在内容的逻辑判断思路”。 有学者认为，在此案中，若法官切换认知标准，则侵权未必成立。

两类人像标准不仅代表了差异的裁判视角，而且是两套截然不同的知识产权制度功能学说的代言人。其中，对作品表达的分析与提炼代表了著作权法鼓励异质性创造的价值追求，而对可能影响财产利益实现的相似程度的界定则代表了著作权法作为财产法对利益进行分配的本职使命。当解释选择之辩最终浮现为价值立场问题且两种立场均有大量拥护者时，裁判者被迫面对终极的复杂权衡，即如何才能通过一个本质功能为利益分配的法律实现激励创造的价值目标？

双重人像标准能够指引法院在个案层面弥合著作权法的功能与价值之间的断层。在实践中，看似清晰的权利边界会因案情的复杂而变得难以描绘。法官可能会迷失在作品比对的技术细节之中，或者拘泥于法律规范的文义范围，忘却著作权法的功能与价值。财产法是利益之法，权利人所独享的乃是独创性的表达带来或可能带来的市场竞争利益。一方面，关于独占构成作品的符号以及权利人可以主张表达之外的利益的观点超越了著作权法制度的初衷；另一方面，虽然使用原作品的表达但对市场竞争利益不构成损害的行为，如少量的复制、转换性使用，以及虽然损害原作品的市场竞争利益但未构成对原作品表达之使用的正当竞争行为，如对作品思想层面的利用，均不构成侵权。仅当适用两类人像标准可以得出一致的侵权结论时，行为（对表达的使用）与损害后果（因作品而生的市场利益受损）之间的因果关系才可能被证明，对著作权的侵害才可能成立。

著作权法承载着创作共同体、受众以及投资主体对美好生活的期待。这些期待已经深入人心，甚至成为社会成员基本道德的组成部分，决定着产权制度的实施效果。鼓励创造与保障竞争中的任一价值都不应被忽略，一方也不应凌驾于另一方之上。唯有适用双重人像标准，站在创作共同体与受众的重叠视角上，我们才能趋近鼓励创造的初心，不偏离利益分配的本质功能，发挥知识生产的综合激励效用。

2.必要性：纠正认知偏误可能带来的裁判偏差

司法裁判是一种认知决策。当我们研究人像如何辅助侵权认定时，法官决策作出时的逻辑运行机制就成为了裁判公正性的制约因素，值得考察。基于认知科学提供的研究视角与理论知识，著作权纠纷司法场域中的诸多认知偏见与谬误得以揭示，双重人像标准对裁判偏差的矫正功效得以证实。

认知科学的研究表明，人类大脑在演化过程中发展出了两套信息处理系统，即快系统与慢系统。快系统是基于直觉启发的系统，负责直觉判断，其系统进程是自动的，不需要占用大脑的计算空间。慢系统负责理性分析判断，其由动机推动，需要耗费精力，执行习得的认知规则。在理想状态下，法官在处理法律问题时应将慢系统贯穿始终，调动理性进行逻辑分析。然而，现实并非那么纯粹，两个系统并非独立运转，互不干涉。司法决策与一般认知决策一样，慢系统的理性分析受到来自快系统的直觉启发的原初干扰。直觉甚至在许多情况下占据先导地位，左右着司法裁判。

多项认知偏误在无形中抬升了法院认定侵权的概率。一是后视偏见，即人们在获知事件发生之后，会过高估计事件发生的概率。法官不能回到过去去观察被诉行为，只能根据既有证据进行裁决。法官虽然明知作者不能对作品内的一切要素均享有权利，但依然会基于相似性的客观存在，而产生“被模仿的意味着有值得被法律保护之处”的后视偏见，进而更易于作出侵权的判定。例如，在“小茗同学美术作品侵权纠纷案”中，法官所作出的侵权判定在很大程度上受到了两幅作品相似性的影响，法官产生了后视偏见，而并未对作品中不受保护的元素进行合理排除。二是信息的锚定效应，即人们的估算会受到最初值的影响。在著作权纠纷案件中，原告对创作过程的具体描述会促使裁判者作出作品存在相似性的评价。由于拥有更高知名度的作品更早进入受众的认知，所以，知名作品易受剽窃的直觉会激发裁判者的认知锚定，致使在后的作品更易被认定为存在侵权。此时，反而是力求公允裁判、破解锚定效应的判决会遭受舆论的质疑。锚定效应还会引发后续的确认偏误，即法官会受到锚定信息的诱导，主动搜寻与在先信息相吻合的证据，忽视与之相违背的信息，从而作出更有利于原告的裁判。在传统诉讼规则的设置中，无论是先创作，还是先提交起诉状，抑或是先进行庭审发言，原告都拥有信息锚定的优势。

单独适用目标受众型人像标准将加剧上述认知偏误。目标受众型人像以感性的整体观察为基本感知，且拥有普通注意力，不注意细微之处，与快系统具有直觉判断的同源性。适用目标受众型人像标准相较于运用其他任一侵权认定方法，都更高比例地得出了被告侵权的结论。美国学者对1970年至2010年间234份判决书的实证研究发现，这一比例为55.6%，而适用更讲求理性分析的抽象过滤法与内外部测试法等得出侵权成立结论的比例均在50%以下。同样，对于要求作为整体进行欣赏、以普通受众为比对视角的绘画图形作品而言，其著作权纠纷案件中的原告胜诉率为53.6%，在各类作品中居于首位。而对于文字作品而言，由于法院已经积累了成熟的表达分离和比对分析经验，所以，其著作权纠纷案件中的原告胜诉率仅为21.4%。目标受众型人像标准所对应的知识结构、感知能力、区分能力、注意力类型和对比方式具有偏感性、偏直觉、偏整体与偏快速的特征，这不利于纠正认知偏误所带来的裁判偏差，甚至会加剧法官的自由裁量向原告利益倾斜的可能性。

著作权纠纷司法审判中的认知偏误导致的裁判偏差已然显著，而所属领域专业群体型人像标准的引入能够在一定程度上对既有的司法认知进行纠偏，预防权利范围扩张与侵权责任加重的裁判偏差，提升裁判的公允性。一方面，专业群体的知识结构显著区别于普通人。日常的信息输入充实了专业群体在此领域的认知框架，使其能够识别何为新数据或新的数据关联，而普通人不具备此种能力。另一方面，专业群体掌握理性的分析方法，能区分思想与表达，其注意力程度较高，并且能在作品之间来回观察，进行并列对比。例如，在音乐作品著作权纠纷案件中，流行音乐的常用和弦、嘻哈音乐的主流节律等均属于公有领域的表达，裁判者若采用目标受众的单一视角，则容易将基本风格的相似等同于音乐作品的实质性相似。此外，实验证明，即使对普通受众进行认知干预及听觉训练，他们也会执着于风格、配乐、混响等录制技术上的相似性，其识别音乐作品中最重要的编曲的相似度的能力无法被显著提升。由此可见，专业群体型人像标准具有不可替代的优势。

根据认知科学的研究，人在作出决策之前，快系统会迅速根据经验与直觉提出几项方案。随后，若决策者有足够的认知动机，那么，慢系统会在意识高度集中的状态下纠正这些方案，或对其进行理性分析，也可能会调动逻辑分析，遵从习得的认知规则，推翻这些方案。若决策者没有足够的动机，则慢系统不会启动，而决策者并不会意识到慢系统没有启动，甚至会笃信自己的决策依然是理性的。双重人像标准的适用，将为法官提供至关重要的认知动机，引导并启动慢系统进行理性判断，对司法直觉进行检验。在我国司法审判中，法院已经较为广泛地接受了以专家咨询意见和鉴定意见为表现形式的专家判断。在分析词曲结合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等要素之后，法院将结合作品给听众的感觉作出判断，由此所作出的判断在本质上是以理性、谨慎的认知模式来检验或矫正快速反应的直觉感知系统所得出的结论。

在没有规范之前，每个人的认识都带有偏见。法律语言让个体的偏见被封装在由文字符号构成的规范之内，法律文本的受众得以同台对话。两类人格形象将裁判者的固有偏见类型化，双重人像标准让偏见与偏见对冲，继而消解负面影响。虽然直觉与理性常被认为是对立的认知模式，但通过认知动机在快系统与慢系统之间的作用，它们能相互成就，优势互补，共同促成法官作出更公允的决策。

3.可行性：避免法律实施中的额外成本

双重人像标准尊重现行的法秩序，它不会增加我们对法律理论的认知负担，亦不会带来法律实践中的额外成本。职是之故，在著作权侵权案件的审理中，双重人像标准的适用具有可行性。

首先，双重人像标准并非凭空设想了一条理论道路，而是寻得了著作权法中多元价值立场之间的共识，即公共领域保留的功利主义价值观。无论是在英美法系，还是在大陆法系，鼓励创造都是著作权法中功利主义的重要目标。功利主义在两大法系间的差异在于，大陆法系单方面强调产权带来的经济报酬对作者群体的激励，坚持一种作者本位的功利主义价值观。而在英美法系国家，主流的学术观念认为，要综合考量著作权法对作者、后续创作者乃至普通使用者的激励效用。即便是持自然权利观的学者，基于洛克关于“留有足够多的同样好的东西给其他人所共有”的表述，也表达了著作权并非当然是作者财产利益的观点。著作权的成立以思想划归公有领域为基本前提，这与著作权法中的功利主义的论说——著作权的范围与作品对社会福利的贡献相当——并无矛盾。

我国立法者同样选择了社会本位的鼓励创造的功利主义立场，这由《著作权法》第1条所明示，即“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。然而，部分裁判者出于对大陆法系的认同而形成了作者本位的倾向，容易在侵权认定中给予作品超过其客观贡献的保护。不过，我们也应当观察到，保持清醒的法院不在少数。例如，有法院认为：“著作权法鼓励创作以达到权利人与公众的利益平衡。”也有法官强调，严格保护知识产权并非无原则地盲目提高保护力度，而是要重视分配正义，探寻知识产权的市场价值，并确保公共利益和激励创新兼得。可见，作品的公共物品属性未被忽略，人们对著作权激励机制的社会面向存在共识。这意味着，目标受众型人像与所属领域专业群体型人像分别代表的价值的重叠之处，契合了当下主流的著作权正当性理论，也与我国著作权法政策追求的社会总体福祉最大化的目标相吻合。

其次，双重人像标准并非无中生有。已有学者认识到，在信息网络传播权纠纷中，兼采用户感知标准与专家判断标准对于判断权能边界具有重要作用。也有学者在知识产权法的层面提出，司法裁判应兼顾受众与专家的意见。同时，兼顾两种人格化判断标准的司法裁判例证并不鲜见。在音乐作品与影视剧作品著作权纠纷中，有法院经过长期的实践摸索已认识到，“相关受众对于两个作品的欣赏体验和相似性感知固然系考量两个作品是否构成相似的重要因素之一，而非决定因素”。“实质性相似的判定应当遵循并列对比、综合判断的对比方法”。在新近出现的科技图形作品著作权纠纷中，也不乏法院适用双重人像标准的案例。较难适用双重人像标准的案件是美术作品与计算机软件作品著作权纠纷案件，前者传统上仅接受目标受众的整体观察，后者被认为仅接受专业群体的分析判断。不过，只要仔细观察就会发现，双重人像标准的运用在这两类作品的著作权纠纷案件的审理中依然存在，作品表达的分离难度高与专业性强并不构成对双重人像标准适用的限制。例如，在美术作品著作权纠纷案件中，法院将目标受众型人像与所属领域专业群体型人像进行了糅合，即判决书中的所谓“通晓作品状况但不具备创作能力”的人像。一方面，该人像像专家一样对“不同绘画作品在线条、图案、色彩上的差别具有分辨力”；另一方面，该人像又与美术作品的目标受众一样“不会注意到……微小变化”。法院在该案中采用的人像标准，正是基于所属领域专业群体型人像标准与目标受众型人像标准的叠加。与之类似，在经典的计算机软件作品案件“阿尔泰（Altai）案”中，法院在剔除了思想与不受保护的表达之后，也要求在最后的对比环节应用整体对比法，让专业群体判断实质性相似是否成立。在该案中，法院对普通读者视角的排斥，事实上是对该案所需的认知要素的限定，而非对目标受众型人像标准的排斥。计算机软件作品的受众面极窄，目标受众与所属领域专业群体高度重合，然而，群体的高度重合不代表标准适用可以简化。软件作品的目标受众即便具备非常强的专业知识和技术能力，最后依然凭借的是不同于理性分析的直觉判断，从而对代码的实质性相似进行整体认定。在双重人像标准的法律适用层面，涉及计算机软件作品的著作权纠纷案件并无特殊性。既已存在的裁判逻辑与审判经验具有一定的影响力，能够极大降低双重人像标准的推行阻力。

最后，双重人像标准看似增多了论证步骤，实则能为裁判者减轻论证负担。大陆法系法官的司法说理确有简洁与形式主义的传统，论证说理的长篇幅并非理想追求，在持有不同意见的公众中争取最大限度的支持才是裁判说理的目的。双重人像标准在理论深处达成了多元价值之间的必要共识，统一了杂乱的侵权认定规则。此外，对某些在法解释学者看来别扭的司法操作，若我们能将双重人像标准贯彻其中，那么，待解释的命题本身即告消解。例如，英国法院在审理工业设计图版权纠纷案件时，曾沿用审理美术作品案件时的标准，以非专业人士能否识别出立体物与设计图的同一性为依据，来认定涉案行为是否构成对工业设计图从平面到立体的复制。然而，法院很快便发现，由于工业品的外观与平面设计图所绘的形状往往很容易被普通人识别出一致性，所以，侵权的成立变得轻而易举。上述标准事实上使实用性设计获得了长于工业产权保护期的保护，因而成为权利人谋求重叠保护的捷径。法律的应对之策也许并不是在既有标准内进行改进，比如有学者提出，将复制限缩为从平面到平面的复制而不包括从平面到立体的复制，破解重叠保护的良方可以是引入专业群体型人像标准，帮助法官在比对之初就排除工业领域的有限表达。例如，在“西门子集成线圈剖面图案”中，上海市高级人民法院就运用专业群体型人像标准，将受功能性限制的表达排除在著作权法的保护范围之外，进而否认了侵权的存在。如此操作不仅可以很好地规避著作权保护实用性的风险，而且可以不破坏“复制”的概念内涵在著作权法内的统一性，避免法律运行成本的升高。

结 语

法律的终极目的在于保障人类的美好生活，著作权法亦不例外。增进人类福祉的位阶在著作权法的价值体系之中，高于鼓励创造与保障竞争的位阶。在理想生活的蓝图中，保护因作品而生的市场利益不应以无视知识增量为前提，而鼓励有益于社会福利的创造亦不应以遏制竞争为代价。著作权法中的人像是“诗性正义”的重要媒介，其将法律受众的询问与关切记录于文本之中，拓展着裁判者的经验边界。规范性重构之后的人像将借助事实查明机制中的科学度量，实现从抽象法规范到具象现实生活的跨越，并在完成客观化塑造之后，回归至司法裁判者的认知图式之中，一面化身为司法直觉，另一面落入规范构成要素的论证之中，实现诗性思维的理性转换，在司法实践中充分释放正义价值。

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